外商投资安全审查2.0时代即将到来？
作者：余昕刚 蒋蕙匡 李瑞 徐洁
编者按：近日，永辉超市收购中百集团交易刚披露获得反垄断审查批准，交易双方又披露需接受外商投资安全审查。这是今年4月国家发改委宣布接替商务部负责外商投资安全审查窗口职责后首次公开报道的涉及国家安全审查的并购案件。在当前国际政治和贸易局势错综复杂、中国政府持续鼓励外商投资的大背景下，哪些交易可能需要进行安全审查？哪些行业会受到重点关注？对交易时间表的影响如何？本文希望借此为外国投资者和中国合作方做一些梳理和提示。
2019年8月21日，永辉超市（601933，SH）要约收购中百集团（000759，SZ）交易披露已于前一日获得国家市场监督管理总局经营者集中审查批准。仅两日之后，交易双方宣布永辉超市于8月21日收到国家发展和改革委员会（“国家发改委”）通知要求进行外商投资安全审查[1]，这意味着该交易公布近半年后仍然无法确定是否以及何时能够完成。据悉，这是交易双方首次披露该交易需要受制于外商投资安全审查，也是国家发改委在今年4月接替商务部主管外商投资安全审查窗口职能后获得首次公开报道的涉及国家安全审查的并购案件。
在近些年来中国持续放松外资准入限制与国际“接轨”的同时，除去常态化的反垄断审查，对外商投资的安全审查正成为中国监管外资并购活动的又一抓手[2]。中国将于2020年1月1日实施的《外商投资法》第35条明确规定：国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。此外，《外商投资法》第40条也明确规定我国可以根据实际情况对其他国家在投资方面歧视性的限制、禁止措施采取相应的对等措施，这意味着安全审查机制也可能成为中国应对国际投资、贸易冲突的反制手段。有鉴于此，我们在下文对中国现行外商投资安全审查制度进行梳理，对外国投资者及中国合作方关注的安全审查对象、监管部门、审查时限、后果影响等问题进行探讨。
Q1：哪些类型的并购目标会受制于外商投资安全审查?
根据2011年2月3日《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（“《国务院安全审查通知》”），受制于安全审查的外商投资并购对象可以分为两类，一是关系国防安全的境内企业，只要外国投资者直接或间接获得该等企业的资产或股权，即触发安全审查要求；二是非涉及国防安全，但涉及重要农产品、能源和资源、基础设施、运输服务、关键技术、重大装备等涉及国家经济安全行业的境内企业。对于后者，需要外国投资者通过并购获得该等企业实际控制权，才触发安全审查要求。此外，根据2015年4月8日《关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》（“《自贸区安全审查通知》”），在全国标准的基础上，自贸区将“重要文化、重要信息技术产品和服务”也纳入审查范围。
类型A 涉及国防安全 | 类型B 非涉及国防安全 | |
具体类型 |
（上述内容全国与自贸区规定相同。） |
（上述内容全国与自贸区规定相同。）
|
触发条件 | 并购 | 并购+获得实际控制权 |
此外，商务部于2011年8月25日发布的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（“《商务部安全审查规定》”）第9条做了一个类似兜底的规定：“对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围”。已于2015年实施的《国家安全法》也非常笼统地规定对“影响国家安全的外商投资”进行安全审查。这些原则性的规定事实上赋予了监管部门对于判断并购交易是否属于外商投资安全审查范围广泛的自由裁量权。坊间曾流传一份包含57个行业的国家安全审查行业表，该表已将零售业列入了审查行业之一，但是一直未有官方发布的国家安全审查的重点行业目录。
自贸区对于投资安全审查的特殊规定也可帮助我们窥探外商投资安全审查在审查范围上可能的改革方向。《自贸区安全审查通知》将并购“重要文化、重要信息技术产品和服务”的企业也纳入安全审查的范围，这一变化与同一时期已颁布的《国家安全法》及当时正处于制定过程中的《网络安全法》相呼应，凸显了新时代下保护文化安全和网络安全的紧迫性。
Q2：什么样的交易结构属于应被审查的外资“并购”行为？
根据《国务院安全审查通知》，应被审查的外商投资交易结构限于“并购”类交易，即外国投资者并购境内企业的交易，具体包括以下四种情形：
外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资，使该境内企业变更设立为外商投资企业；
外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权，或认购境内外商投资企业增资；
外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权；
外国投资者直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
《商务部安全审查规定》进一步规定不得以代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式实质规避并购安全审查，明确了直接或间接并购行为都受制于安全审查。
在永辉收购中百交易中，永辉超市的股东包括外国投资者，因此其（间接）并购中百集团可以视为是宽泛的适用上述《国务院安全审查通知》规定的第（3）种情形。
值得一提的是，近年来的立法趋势正在将《国务院安全审查通知》及《商务部安全审查规定》项下“并购”的概念拓展为范围更广的“外商投资”。《自贸区安全审查通知》不仅规定受制于国家安全审查的交易类型由“并购”拓展为“投资”，同时也正面地将“协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资”纳入审查范围。更重要的是，即将实施的《外商投资法》也明确了要进行安全审查的范围是“外商投资”。因此，未来的安全审查体系很可能将适用于所有外商投资交易类型，而不仅限于上述四种情形。
Q3：什么情形属于取得实际控制权？
根据现行的《国务院安全审查通知》，任何涉及国防安全的外资并购项目都需要受制于安全审查，不论外资是否取得实际控制权；但对于并购非涉及国防安全的境内企业，则需要外国投资者通过并购获得实际控制权才需受制于安全审查。在《国务院安全审查通知》项下，外资取得实际控制权的情形包括：
外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上；
数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上；
或外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响的情形。
就永辉收购中百交易而言，目前尚不清楚其是因为涉及国防安全抑或是经济安全而需要进行安全审查。但是根据有关新闻报道以及永辉超市2018年年报，本次申报与其第一大股东（当时持股19.99%）牛奶有限公司（The Dairy Farm Company Group, Limited）为外国投资者有关，但永辉确认牛奶有限公司并非其控股股东，对其无“实际”控制权。如果这一点得到有关机关的认可，则本次收购很可能是因为涉及国防安全而触发了安全审查。
同样值得一提的是，在《自贸区安全审查通知》以及即将实施的《外商投资法》的规定（包括2015年1月发布的《外国投资法（草案征求意见稿）》中对未来的安全审查制度进行了详细阐述的章节规定），均未再提及仅有外资取得实际控制权的项目方须进行安全审查的要求。因此，在《外商投资法》正式实施后落地的新安全审查体系项下，外资并购非涉及国防安全的境内企业的项目须满足外资取得实际控制权的要求方才触发安全审查的条件可能会进一步降低甚至移除，从而使得受制于安全审查体系的外商投资项目的范围进一步扩大。
Q4：谁是监管部门？
根据《国务院安全审查通知》，外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议（“联席会议”）负责具体的外商投资安全审查工作。联席会议属于非常设机构，由国务院领导，国家发改委与商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域还可能由不同的其他部门共同组成。
在流程上，过去需要先由商务部作为窗口单位负责与外国投资者进行对接以接收安全审查申报，并将材料提交联席会议审查，商务部曾为此特别发布《商务部安全审查规定》，对其安全审查具体职能做出了规定。直到最近永辉收购中百交易才使得更多的公众注意到外商投资安全审查联络工作已经转由国家发改委负责。事实上，早在今年4月30日，国家发改委即发布公告，表示由于“部门职责调整”，自该日起，国家发改委将负责接收外商投资安全审查材料。据悉，国家发改委已完全承接《商务部安全审查规定》规定的原由商务部负责的外商投资安全审查相关的商谈、受理申请、提交审查、反馈审查决定等工作。
Q5：外商投资安全审查如何启动以及与其他监管程序的互动性如何？
根据相关规定，外商投资安全审查程序可以通过两个途径启动，一种是由外国投资者主动申请，另一种是利益相关方（包括国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业）认为需要进行并购安全审查的，可以提出进行并购安全审查的建议，联席会议认为确有必要进行并购安全审查的，可以决定进行审查。
实践中，经营者集中审查往往是监管部门深入了解交易背景以及与其他政府审批进行“联动”的绝好机会。经营者集中审查的执法机构（过去为商务部，机构改革之后为国家市场监管总局）是联席会议的组成部门，并且国家市场监管总局在经营者集中审查过程中可根据需要主动征求有关政府部分以及其他单位或个人的意见[3]。此外，经营者集中审查申报表中也要求申报人披露该交易是否需要中国政府其他部门审批[4]，该等审批实际上应包括国家安全审查。在永辉收购中百交易中，永辉超市在被国家发改委通知完成安全审查申请之前，已经处于国家市场监管总局对该交易的的经营者集中审批过程中。本次安全审查的启动，不排除是不同监管部门之间信息联动而引发。
此外，根据近年来的案例，经营者集中审查、国家安全审查以及证券监管部门对涉及上市公司交易的审查程序往往是可以并行的，而并非互为条件。因此，虽然本次永辉收购中百交易的安全审查是在取得了经营者集中交易的批准后才公布的，但并不意味着经营者集中的批准是安全审查程序的前置条件。实践中，建议交易方在交易早期即开始评估各种监管程序的必要性和难易性，提前做好沟通和准备工作，以便有效管理交易进程。
Q6：外商投资安全审查需要多长时间？
根据相关规定，待外商投资者提交申请或利害相关方提出建议，国家发改委将初步判断该交易是否属于国家安全审查范围。若认为需要审查，则需提交联席会议进行为期最长30个工作日的一般性审查。在此期间，若联席会议认定交易没有国家安全影响，则将做出允许交易继续实施的决定；若认定交易可能对国家安全造成任何影响，则将进一步进入为期最长60个工作日的特别审查程序。
在特别审查程序期间，若各部门对于交易对国家安全的影响意见一致，则可根据实际情况最终作出允许交易继续实施，要求调整并购交易，或终止交易并消除影响的决定。若各部门意见出现重大分歧，则还需报请国务院决定，进入这一程序后将没有明确的时间限制，而外商投资安全审查所需时间的不确定性也给交易本身带来了很大的不确定性。对于上市公司的交易而言，其相关的披露义务以及交易时间的管理也会受到重大影响。因此，提前做好规划和沟通尤为重要。
Q7：外商投资安全审查有哪些可能的结果？
根据交易可能产生的不同影响，监管部门可能做出不同的决定：
交易影响 | 决定 |
不属于安全审查范围 | 不进行一般性审查，当事方可继续实施交易 |
不影响国家安全 | 允许交易继续实施 |
可能造成国家安全影响但尚未实施 | 要求当事人终止交易，或调整交易方案并重新申报审查 |
对国家安全已经造成或可能造成重大影响 | 要求当事人终止交易，并采取措施消除并购行为对国家安全造成的影响 |
《自贸区安全审查通知》则进一步引入了附加限制性条件批准并购交易的制度，这一制度将使监管机关更为主动地与外国投资者商讨在消除国家安全影响的前提下实施交易的条件，与目前全国制度下由交易方自行评估调整交易结构后重新申报的做法相比将大幅减小交易成本。考虑到这一制度也在《外国投资法（草案征求意见稿）》中提及，且附加限制性条件批准交易的制度已在反垄断领域有了众多实践经验，其未来也很有可能确立为外商投资安全审查的标准程序。
展望未来：《外商投资法》时代的外商投资安全审查制度
《外商投资法》首次在法律层面上正式确立外商投资安全审查制度，其颁布距离《国务院安全审查通知》的实施已经过去了八年，八年间国内外的政治经济环境都发生了巨大的变化，这意味着我国的外商投资安全审查制度也需要在新的时代背景下进一步调整。在当前国际政治贸易背景下，我国对外政策坚持推进对外开放、坚持保护国家安全的双重目标愈加明朗，如何构建既能满足外商投资需求，又能守住国家安全底线的安全审查制度是一个不小的挑战。
无论未来具体的改革措施如何，目前的改革方向已经显示外资并购安全审查将成为未来外资并购交易中重要的一环。复杂而宽泛的政策考量为外商投资安全审查制度带来了一定的不确定性。从合规以及交易流程管理的角度来说，我们建议外国投资者们做好准备，积极主动地完成外商投资安全审查评估和申报，将交易的主动权把握在自己手中。
[注]
[1] 来源：永辉超市8月23日公布的“关于收到国家发展和改革委员会关于外商投资安全审查通知的公告”，载于：http://static.cninfo.com.cn/finalpage/2019-08-23/1206554780.PDF。
[2] 例如，美国于2018年8月13日签署《外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，“FIRRMA”），赋予美国外资投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”）更广泛的安全审查权力；欧盟也于2019年2月通过《欧盟统一外资安全审查框架建议》，确立外商投资审查机制。
[3] 商务部《经营者集中审查办法》第六条：在审查过程中，商务部可以根据需要征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位或个人的意见。
[4] 见《经营者集中反垄断审查申报表》第14项及《经营者集中简易案件反垄断审查申报表》第10项。
The End
作者简介
余昕刚 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 资本市场/证券, 收购兼并
蒋蕙匡 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁
李瑞 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：收购兼并, 合规/政府监管, 反垄断与竞争法
徐洁 律师
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